近日有媒體披露，合肥市中級人民法院于今年7月和8月先后在兩份判決書中判決南京大牌檔的所有者公司勝訴，要求各被告不得使用“大牌檔”字樣，同時賠償原告經濟損失及合理開支。

一時間，網上對使用“大牌檔”是否構成商標侵權、“大牌檔”是否已具有法律意義上的“顯著性”、“大牌檔”是否為約定俗成的通用名稱等問題進行了熱烈討論。尤其是通用名稱之爭，“大牌檔”與廣東人耳熟能詳的“大排檔”僅有一字之差。

對于上述焦點問題，有關法學專家和律師認為，經過原告方長期宣傳和使用，“大牌檔”商標已經被賦予了顯著性，足以起到識別作用，認定被告方構成商標侵權于法有據。

焦點1：是否構成商標侵權?

從判決書看，法院認定被告使用“大牌檔”構成商標侵權，其法律依據為商標法的有關規定：注冊商標專用權受法律保護，未經商標權人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標或者在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導致混淆的，均屬于侵害注冊商標專用權的行為。

廣東金領律師事務所合伙人律師堯國林介紹，司法實踐中，法院判定一方構成注冊商標侵權，主要考慮以下兩點：一是未經商標權利人許可，二是在同一類或相同商品或服務上使用與注冊商標相同或相似的商標，從而導致公眾混淆。

北京市盈科(廣州)律師事務所知識產權部主任牟晉軍也認為，認定商標侵權應同時具備“商標相同或近似，且商品相同或相似”兩個條件。

圖片來源：南京大牌檔微博

牟晉軍分析，該案中，涉案微博@南京大牌檔?商標注冊的核定使用商品為飯店、餐廳等，被告所使用的被控侵權標識也使用在飯店，兩者構成近似商品，具備商標侵權判斷的前提條件。且被告所使用的“大牌檔”標識在音、形、義上均與涉案商標構成近似，故法院認定為被告構成商標侵權。

“涉案商標核準的經營范圍是判定是否構成商標侵權的重要標準。”堯國林指出，該案中，各被告的經營范圍與原告相同，均屬于餐飲行業，使用的也是與原告注冊商標“大牌檔”相同或相似的文字或圖形，法院認定各被告構成注冊商標侵權，依據是充分的。

判決書還提到，除商標侵權外，被告還實施了不正當競爭的行為。牟晉軍介紹，我國反不正當競爭法規定了構成不正當競爭應同時具備的條件，即原告符合法律規定的有一定影響的企業名稱或者包裝、裝潢等權利基礎，且被告實施了容易使相關公眾誤認其與原告存在特定聯系的混淆行為。

該案中，法院首先認可原告特有且持續多年使用的店鋪裝潢構成有一定影響的裝潢，并進一步認定被告在其店鋪內裝潢、整體營業形象上的使用元素，足以使相關公眾其與原告混淆，認為兩者存在某種淵源或聯系。“基于此，被告構成不正當競爭的搭便車行為。”牟晉軍說。

焦點2：什么樣的商標具有顯著性?

判決書同時說明了商標相同或近似的標準。法院認為，該案中，原告取得了“大牌檔”系列注冊商標，經過長期使用宣傳獲得了一定的顯著性和影響力，具有商標的識別功能。

相關涉案商標是否具有顯著性，也成為判斷侵權是否成立的重要依據。那么，如何理解商標具有顯著性?

商標法第九條規定商標應當具有顯著性，便于識別。牟晉軍介紹，顯著性可以來自標識本身，即固有顯著性，也可以來自權利人持續多年的使用并得到公眾的認同，即獲得顯著性。

牟晉軍介紹，一般來說，臆造詞所構成的文字商標顯著性較高，因為其構成要素天然地具有一定獨特性，比如“舒膚佳”。而即便構成要素較為簡單的標識，如果經過持續使用已經獲得公眾的認可，則同樣具備顯著性，比如“餓了么”。

牟晉軍進一步解釋，涉案商標“大牌檔”雖然并非臆造詞，但因為權利人持續多年的使用，該商標知名度不斷提高，相關公眾已經將其與權利人形成穩定的對應關系，那么就已經具備了識別商品或服務來源的功能，因此該商標具有顯著性。

焦點3：“通用名稱”是否可以注冊商標?

該案中，被告的主要抗辯依據在于，“大牌檔”屬于通用名稱。被告舉證：“無論是從字典書籍，還是約定俗稱，大牌檔亦稱大排檔，指餐飲攤點。”

而說起“大排檔”，廣東人再熟悉不過，也指街邊餐飲小店。“大牌檔”與之僅有一字之差，但是在法律認定上卻有“天壤之別”。

華南師范大學法學院特聘研究員王影航認為，一般餐飲行業使用的是“大排檔”，所以“大牌檔”不構成通用名稱，“大排檔”則屬于通用名稱。他同時指出，通用名稱的認定沒有明確標準，只能從行業情況、商業慣例和消費者認知度進行綜合認定。

堯國林同意這個觀點，他說，判斷“大牌檔”是否屬于通用名稱，實踐中需要結合注冊商標申請時的事實狀態，國內相關公眾的通常認識等因素進行綜合判定。“該案中，法院不支持被告的抗辯，應該是基于南京大惠公司對‘大牌檔’商標的注冊時間、使用時長和效果等因素的考量。”

需要注意的是，“通用名稱”并非一定不可以作為注冊商標。商標法規定，通用名稱標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。“這里的顯著特征一般指商標應當具備的足以使相關公眾區分商品來源的特征。”堯國林解釋。

記者檢索發現了不少相關案例。例如，去年3月，北京知識產權法院公布一起典型商標糾紛案，認定茶葉品牌“小罐茶”商標具備可注冊性。法院認為，盡管小罐可以解釋為茶葉的一種包裝方式，但是小罐茶作為一個整體并非固有詞匯，且經過“小罐茶”品牌方多年持續的使用和推廣，已與其建立起了穩固的對應關系，客觀上能夠發揮識別來源的功能。

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本文轉載自南方農村報